Datos Relevantes del Dictamen Preliminar del Expediente AI/DC-002- 2019, emitido el cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
| Fecha de disposición | 11 Octubre 2019 |
| Fecha de publicación | 11 Octubre 2019 |
| Emisor | INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES |
| Sección | UNICA. Organismos Autonomos |
Al margen un logotipo, que dice: Instituto Federal de Telecomunicaciones.- Autoridad Investigadora. DATOS RELEVANTES DEL DICTAMEN PRELIMINAR DEL EXPEDIENTE AI/DC-002-2019, EMITIDO EL CUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.
La Autoridad Investigadora del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT o Instituto) emitió el Dictamen Preliminar al que se refiere el artículo 96, fracción V, de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), con relación al párrafo quinto del Artículo Noveno Transitorio del Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce de julio de dos mil catorce (Artículo Noveno Transitorio).
El presente Dictamen Preliminar se emite en el marco de la investigación iniciada en cumplimiento a la resolución del Pleno del Instituto de fecha diez de abril de dos mil diecinueve dentro del expediente UCE/AVC-002-2018 (Resolución de Pleno), relativa a un aviso de concentración presentado ante el Instituto por parte de Axtel, S.A.B. de C.V., Servicios Axtel, S.A. de C.V., Alfa, S.A.B. de C.V., Televisión Internacional, S.A. de C.V., Cablevisión Red, S.A. de C.V., T.V. Cable de Oriente, S.A. de C.V. y FTTH de México, S.A. de C.V. (FTTH), conforme al Artículo Noveno Transitorio, respecto a la adquisición de la totalidad de las acciones representativas del capital social de FTTH, por parte Televisión Internacional, S.A. de C.V., Cablevisión Red, S.A. de C.V., T.V. Cable de Oriente, S.A. de C.V., empresas subsidiarias de Grupo Televisa, S.A.B. (Concentración).
El Pleno al resolver el aviso de Concentración, reconoció que el Artículo Noveno Transitorio establece un régimen de excepción al procedimiento de notificación de concentraciones establecido en la LFCE. Asimismo, en la Resolución de Pleno se plasmó que el párrafo quinto del referido artículo, prevé un procedimiento de investigación de las concentraciones objeto de un aviso, y que dicha investigación se debe tramitar en términos del artículo 96 de la LFCE.
El quinto párrafo del Artículo Noveno Transitorio ordena investigar la existencia de poder sustancial que pueda resultar de las concentraciones realizadas al amparo del citado artículo.
En cuanto al mandato del Artículo Noveno Transitorio se debe precisar que, a pesar de que dicho artículo señala que se investigará la existencia (o inexistencia) de poder sustancial en "...el mercado de redes de telecomunicaciones que presten servicios de voz, datos o video o en el de radio y televisión, según el sector que corresponda", esta disposición no define el mercado relevante sino únicamente el mercado investigado.
El mercado investigado es un concepto genérico que indica el mercado en el que se desarrollará la investigación. En contraste, el mercado relevante es un concepto técnico y específico, el cual se determina una vez concluida la misma, con base en el análisis establecido por la normatividad de competencia.
En ese sentido, la determinación de un mercado relevante no puede obedecer a la definición formal de una actividad, bien o servicio, sino que se realiza tomando en cuenta las condiciones reales en las que los bienes o servicios concurren y se intercambian en el mercado.
Así, tomando en cuenta que los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión implican la prestación de servicios en diversos mercados, tales como la telefonía fija, la telefonía móvil, el servicio de acceso a internet, el servicio de televisión y audio restringidos y/o la televisión radiodifundida, entre otros, las concentraciones efectuadas en términos de lo previsto por el Artículo Noveno Transitorio, deberán ser investigadas por la Autoridad Investigadora de manera particular. Por lo tanto, las investigaciones de las concentraciones previstas en el quinto párrafo del Artículo Noveno Transitorio, deben avocarse a las circunstancias de
cada una de las operaciones o transacciones que sean celebradas, por lo que se toman en cuenta el o los mercados relevantes en donde tuvo efectos la concentración.
Este alcance es consistente con la ratio legis del Artículo Noveno Transitorio, tal y como fue expresada en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Comunicaciones y Transportes, Radio, Televisión y Cinematografía, y de Estudios Legislativos, del Senado de la República de la siguiente manera:
Desde luego, el hecho de que se proponga que no se requiera la autorización del Instituto para las concentraciones que cumplan con las condiciones arriba descritas no impide que, con fundamento en el artículo 61 de la Ley Federal de Competencia Económica, el Instituto realice una investigación para determinar si el objetivo de la concentración o su efecto es obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia o la competencia económica y, en caso de encontrar que existe poder sustancial en alguno de los mercados que integran el sector, podrá imponer las medidas necesarias para proteger y fomentar en dicho mercado la competencia y libre concurrencia, de conformidad con el Proyecto de Decreto. De esta forma se permite la consolidación de la industria dentro del sector correspondiente, pero si ya realizada la consolidación pudiera existir un poder sustancial de mercado, el Instituto, en su caso, aplicará las medidas correctivas correspondientes. Con ello se logra el fin deseado de generar competidores más robustos para enfrentarse al preponderante, pero se mantiene la posibilidad de corregir las probables distorsiones en el mercado por el nacimiento de dichos competidores.(1) (Énfasis añadido).
Asimismo, la Autoridad Investigadora debe ceñirse al plazo de noventa días naturales establecido por el quinto párrafo del Artículo Noveno Transitorio y no el señalado en el artículo 96, fracción IV, de la LFCE, en virtud de que el procedimiento de investigación de concentraciones previsto en el quinto párrafo del Artículo Noveno Transitorio, trata de un régimen de excepción de notificación de concentraciones para los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, que obedece al propósito establecido por el legislador en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTyR).
Lo anterior, sin que ello implique que el IFT deba dejar de observar las disposiciones correspondientes al análisis de determinación de poder sustancial establecido en la LFCE que tengan aplicabilidad en la evaluación de la concentración que nos ocupa, esto es, determinar el mercado relevante en los términos previstos por el artículo 58 de la LFCE, así como determinar la posible existencia del poder sustancial considerando los elementos señalados por el diverso 59 de la LFCE, bajo los parámetros dispuestos en el artículo 96 de la LFCE.
En ese orden de ideas, a efecto de que la Autoridad Investigadora determine la posible existencia de poder sustancial derivado de las concentraciones referidas en el Artículo Noveno Transitorio, deberá estarse a lo previsto en la LFCE y en las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica para los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión...
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